Introduction

Un litige traduit un conflit d’intérêts qui peut se résoudre amiablement selon des modes classiques tels que la conciliation, la médiation[1] ou la transaction[2]. A défaut, si toutes les tentatives ont échoué, il faut songer à demander l’intervention d’un tiers qui est investi d’une mission de jugement et on entre alors dans la phase contentieuse. C’est classiquement une juridiction d’Etat et la décision rendue par cette juridiction doit s’imposer aux parties, le rôle du juge étant de satisfaire l’ordre social.

Il est un principe fondamental du droit français selon lequel on ne peut renoncer à bénéficier de la protection du juge étatique, aux voies de recours judiciaires. Il existe pourtant une alternative à l’intervention de la juridiction étatique, celle de la juridiction arbitrale, choisie par les parties.

Le juge étatique serait sur le plan historique une forme évoluée de l’arbitrage. Aujourd’hui, il détient en France son pouvoir du peuple et il rend la Justice en son nom ; cependant, en matière d’arbitrage, l’arbitre rend la Justice au nom des parties[3].

Depuis vingt ans, les institutions judiciaires doivent faire face à une constante inflation des procédures qui lui sont soumises, le stock des dossiers en cours dans les juridictions ne cessant d’augmenter ainsi que les délais de jugement.

Partant, on a pu légitimement s’interroger sur l’opportunité de recourir à des modes alternatifs de règlement des différends[4].

Parmi eux, l’arbitrage représente le mode de règlement alternatif des conflits par excellence face à la lenteur et à la lourdeur des procédures judiciaires[5]. C’est ainsi que la Justice arbitrale s’est logiquement imposée dans le paysage judiciaire français depuis les années quatre-vingt[6].

Afin de mieux appréhender l’arbitrage et ses instruments, nous centrerons nos propos introductifs sur la notion d’arbitrage, son intérêt, et son évolution historique.

§ 1. - La notion d’arbitrage

1) Définition

L’arbitrage est un mode de résolution des litiges par lequel un tiers indépendant règle le contentieux qui oppose plusieurs parties. Ce tiers, juge ou tribunal arbitral, exerce une mission juridictionnelle et il tranche le différend en rendant une décision, la sentence arbitrale.

La source des pouvoirs de l’arbitre est particulière dans la mesure où la mission juridictionnelle trouve sa source dans la volonté des parties au conflit. En effet, l’arbitre rend la Justice au nom des parties car il n’appartient pas à l’ordre juridictionnel étatique : le pouvoir juridictionnel des arbitres a donc une source conventionnelle. Cette convention est la convention d’arbitrage et elle peut prendre deux formes : la clause compromissoire insérée dans le contrat qui se trouve être à l’origine du litige ; ou le compromis qui est une convention d’arbitrage mise en place après la survenance du litige, soit parce qu’il n’y avait pas de clause compromissoire et que les parties au litige souhaitent désigner un arbitre pour trancher le litige, soit parce que la clause n’était pas valable, soit parce que la source du contentieux n’avait pas pour origine un contrat.

L’investiture des arbitres n’est pas tirée de l’Etat, pourtant le juge arbitral se comporte comme un juge étatique car il exerce une mission juridictionnelle ; les sentences doivent être motivées et elles sont caractérisées par l’autorité de chose jugée (articles 1469 et 1476 du nouveau Code de procédure civile).

L’arbitrage a une nature hybride, à la fois juridictionnelle et conventionnelle, ce qui explique qu’on retrouve des textes relatifs à l’arbitrage dans le nouveau Code de procédure civile (livre IV, titres I, II, III et IV, consacrés aux conventions arbitrales, à l’instance arbitrale, à la sentence arbitrale et aux voies de recours) et dans le Code civil (définitions de la clause compromissoire et du compromis).

2) L’arbitrage et les notions voisines

La conciliation : c’est un mode de règlement d’un différend par accord des parties obtenu avec l’aide d’un tiers, le conciliateur. Cet accord est souvent concrétisé dans un procès-verbal de conciliation signé par les parties et le conciliateur ; mais ce procès-verbal n’est d’aucune façon comparable à une sentence arbitrale car ce n’est pas une décision juridictionnelle qui lie les parties.

Cette technique présente des avantages : elle peut être mise en œuvre rapidement, elle est peu coûteuse et la procédure est souvent informelle.

Dans le cadre des relations d’affaires, la conciliation peut également être utilisée, ce à quoi recourt fréquemment la Chambre arbitrale de Paris.

L’inconvénient majeur de la conciliation tient à l’issue donnée au litige : c’est une transaction, un contrat qui pourra ne pas être exécuté.

L’expertise : c’est l’examen par une personne connue pour ses compétences d’un litige ou d’un point particulier de celui-ci, généralement technique, et à propos duquel il fait connaître son avis. Le rôle de l’expert est de délivrer un avis technique mais il ne juge pas le litige puisqu’il ne doit jamais porter d’appréciation d’ordre juridique (article 238 du nouveau Code de procédure civile). Le juge n’est jamais lié par le résultat de l’expertise.

La transaction : c’est une convention par laquelle les parties mettent fin à un litige né ou à naître en effectuant des concessions réciproques[7]. La transaction est un contrat qui a l’autorité de chose jugée entre les parties(articles 2044 à 2058 du Code civil). Elle permet de régler un conflit de manière amiable.

La circulaire du 6 février 1995 est le signe d’une volonté politique de développement du règlement alternatif des différends : la transaction autorise notamment l’Administration centrale et les collectivités territoriales à régler les litiges qu’elle n’aurait pas pu faire résoudre par un arbitre.

La procédure simulée ou mini-trial : c’est un mode amiable de règlement des conflits qui comporte deux phases : une première au cours de laquelle les parties procèdent à des échanges de documents, de pièces, de mémoires et conclusions et plaident devant la partie adverse. On simule un procès en présence d’un conseiller neutre. Dans une seconde phase, le conseiller délivre un avis éclairé. Les parties entament alors une négociation visant à aboutir à une transaction, le but étant souvent d’éviter une mauvaise publicité liée à un procès sur la place publique.

§ 2. - L’intérêt de l’arbitrage

1) Les avantages de l’arbitrage

La rapidité du traitement des litiges : le délai maximal par défaut d’une procédure arbitrale est de six mois, renouvelable ; de plus, les parties peuvent renoncer aux voies de recours en acceptant par avance une décision en premier et dernier ressort. Pour un dossier classique, on parvient à une durée moyenne de résolution du litige allant de deux à trois mois maximum.

La confidentialité : là où la nécessaire publicité des décisions judiciaires peut être préjudiciable en matière commerciale, l’arbitrage permet de préserver le secret des affaires ; c’est ce qui explique que la confidentialité soit un avantage très apprécié des milieux d’affaires[8] pour des raisons économiques, stratégiques ou encore pénales (non-information du Parquet). Ceci a pour conséquence que peu de décisions arbitrales sont portées à la connaissance du public.

La souplesse : elle se traduit par un moindre formalisme de la procédure d’arbitrage. Il n’y a pas d’audience solennelle, pas de magistrats et d’avocats en robe. De plus, l’article 1460 du nouveau Code de procédure civile laisse aux arbitres le soin « de régler la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont décidé autrement dans la convention d’arbitrage ». Faisant preuve de la plus grande flexibilité, le tribunal arbitral pourra alors instituer un compromis entre la procédure écrite et la procédure orale.

La volonté pour les parties de rechercher une autre justice que celle rendue par les juridictions étatiques : les parties pourront par exemple utiliser la lex mercatoria, code de bonne conduite dans les relations commerciales, pour permettre aux arbitres de fonder juridiquement leurs décisions concernant l’international.

De plus, dans le cadre des échanges internationaux, il existe souvent un manque de confiance des partenaires étrangers dans les juridictions commerciales françaises ; plus généralement, une certaine méfiance se dégage à l’égard des sentiments nationaux des juridictions nationales de la partie adverse.

2) Tempéraments

Le coût de l’arbitrage : l’arbitrage entraîne des frais élevés dont l’excès est parfois dénoncé. Les honoraires des arbitres, contrairement au traitement d’un juge, doivent être payés par les parties. En cette matière et dans certains cas, le recours à certaines chambres d’arbitrage est très onéreux ; ce peut aussi être le cas lorsque les parties choisissent certains arbitres eu égard à leurs compétences ou à leur notoriété.

Dans les arbitrages ad hoc, les arbitres fixent librement leurs honoraires bien que ces derniers puissent être librement négociés entre les parties et les arbitres ; dans l’arbitrage institutionnel, le règlement de l’institution contient un barème qui permet de calculer la rémunération des arbitres et le montant des frais d’arbitrage, cette tendance se développant par ailleurs dans l’arbitrage ad hoc[9].

Le risque de partialité des arbitres : l’illustration de ce risque est plus topique devant l’arbitre que devant le juge étatique. En effet, l’arbitre, juge occasionnel, peut entretenir des liens privilégiés avec l’une des parties alors que l’autre l’ignore.

Enfin, les arbitres ne sont pas nécessairement des juristes ; il n’y a en ce sens aucune réglementation. De fait, subsistent les risques d’incompétence ou d’escroquerie. De plus, peu d’arbitres sont assurés en matière de responsabilité civile professionnelle : certains le sont mais c’est une assurance très onéreuse. Néanmoins, les avocats-arbitres sont toujours couverts par leur assurance professionnelle.

§ 3. - Historiques de l’arbitrage et de la clause compromissoire

1) Historique de l’arbitrage

Certains auteurs prétendent que l’arbitrage était pratiqué sous l’Antiquité, affirmant qu’il était à l’origine du jugement. Néanmoins, on voit mal à cette époque ce qui aurait conduit la partie la plus puissante à accepter une sentence arbitrale pour elle défavorable, excluant la possibilité d’un recours à une justice d’Etat. Si l’Antiquité a sans doute connu l’arbitrage, on ne peut l’entendre au sens de notre conception moderne.

Le droit romain a lui-aussi contribué à cette évolution dans la mesure où il laissait aux parties la complète marche du procès : cette démarche plus conventionnelle que purement judiciaire n’est pas sans évoquer l’idée d’arbitrage.

De manière plus concrète, l’ancien droit nous livre des enseignements plus riches quant aux sources historiques de l’arbitrage : la volonté d’échapper aux justices seigneuriales, le désir de simplification du système juridictionnel ou le souci de la Noblesse d’éviter la publicité de différends familiaux sont autant d’indices qui nous permettent aujourd’hui de mieux cerner les différentes formes d’arbitrage connues sous l’ancien droit.

Dès le XVI^ème siècle, sous l’influence d’un retour aux textes romains des compilations de Justinien, la pratique médiévale de l’arbitrage avait manifestement connu des restrictions dans son champ d’application. Dans ces limites nouvelles, l’arbitrage pouvait paraître encore d’une mise en œuvre assez simple par rapport à la procédure judiciaire. Ainsi, par rapport à un procès, l’arbitrage constituait une voie procédurale plus courte et moins coûteuse. Dans le même temps, la doctrine et la jurisprudence s’étaient orientées dans le sens d’une intégration de l’arbitrage à la vie judiciaire.

Ainsi l’arbitrage se présentait à la fin du XVIII^ème siècle comme une annexe de la procédure devant les juridictions étatiques[10]. Dès lors, compris comme un des premiers éléments d’une justice naturelle et donc à la vocation la plus large pour prévenir le recours à la Justice de l’Etat, l’arbitrage était l’objet dans la loi des 16-24 août 1790 d’une mise en œuvre systématique.

Face à tant d’excès, le Code de procédure civile a marqué une aversion de principe à l’encontre de l’arbitrage. Cette hostilité était due aux mauvais souvenirs laissés par la médiocre qualité des arbitrages obtenus sous la Révolution ; puis, elle s’est retrouvée renforcée par l’idée majoritaire de l’époque selon laquelle la Justice ne pouvait valablement être rendue que par des fonctionnaires.

Cette exclusion radicale bouleversait alors le monde des affaires et de nombreuses jurisprudences ont tenté d’en limiter les effets par une interprétation restrictive des textes. C’est finalement la loi du 31 décembre 1925 qui a incorporé à l’article 631 de l’ancien Code de commerce la disposition selon laquelle « les parties pourront, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à des arbitres les contestations […] lorsqu’elles viendront à se produire ».

Puis, le droit de l’arbitrage a été profondément remanié par deux décrets du 14 mai 1980[11] (arbitrage interne) et du 12 mai 1981 (arbitrage international) : ils simplifient les voies de recours et les limitent à l’appel et au recours en annulation, ils précisent les conditions de validité de la sentence arbitrale et affirment que la clause compromissoire est une convention arbitrale ayant pleine efficacité et dont l’autonomie est admise.

2) Historique de la clause compromissoire

Depuis le XVIII^ème siècle, l’évolution historique de la clause compromissoire est révélatrice de l’institution arbitrale toute entière. En effet, lorsqu’on souhaite atteindre l’arbitrage, c’est à la clause compromissoire qu’on s’attaque et non au compromis. Inversement, si l’on entend favoriser le développement de l’arbitrage, c’est la clause compromissoire que l’on valide.

Deux courants n’ont cessé d’alimenter une controverse qui semble toujours d’actualité, entre les tenants de la clause compromissoire et ceux qui ne l’admettent qu’à regret, voire la rejettent.

Le courant libéral s’inspire de considérations économiques auxquelles répond l’arbitrage et au regard duquel est essentielle la possibilité d’une prévision de l’arbitrage avant la naissance de tout litige par l’insertion d’une clause compromissoire.

Le courant restrictif est plus sensible à la notion de protection sociale, qui serait le rôle de la Justice d’Etat. Ces deux tendances aboutissent concrètement à un subtil jeu d’équilibre au sein duquel la validité de la clause compromissoire n’ a d’abord été réduite qu’à l’essentiel de la matière économique.

Depuis la promulgation de l’ancien Code de procédure civile, on ne trouve pas trace en jurisprudence comme en doctrine de la moindre restriction tendant à admettre la possibilité d’une soumission à des arbitres des difficultés auxquelles pourrait donner lieu le jugement d’un ordre de litige déterminé.

D’une part, l’ancien Code de procédure civile ne l’interdisait pas, d’autre part ce n’était pas contraire aux dispositions de l’ancien article 1006, la clause compromissoire s’établissant soit comme une promesse de compromettre, soit comme un compromis sous condition suspensive de l’interdiction d’un litige et d’une désignation d’arbitre.

A cette période de pleine validité de la clause compromissoire succéda en France un moment d’incertitude où l’on trouva des décisions allant dans les deux sens. Puis, par l’arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 10 juillet 1843[12], la clause compromissoire fût considérée comme nulle, mais d’une nullité relative, et susceptible dès lors d’être couverte par le silence des parties.

Puis, la France a signé le protocole de Genève du 24 septembre 1923 par lequel les Etats contractants déclaraient reconnaître la validité aussi bien de la clause compromissoire que du compromis. La signature de ce protocole a été déterminante de la nécessité d’une législation interne validant la clause compromissoire. Dans ces conditions, est intervenue la loi du 31 décembre 1925 qui a rendu valable la clause compromissoire en matière commerciale : l’article 2061 du Code civil disposait alors que « la clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi ». La clause compromissoire était alors prohibée par le Code civil mais autorisée par le Code de commerce.

Enfin, la réécriture tant attendue de l’article 2061 du Code civil devait intervenir avec la loi du 15 mai 2001 devenant ainsi « la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d’une activité professionnelle ».

§ 4. - La typologie de l’arbitrage

1) L’arbitrage volontaire et l’arbitrage forcé

De manière générale, l’arbitrage est volontaire : cette technique n’est mise en œuvre que parce que les parties l’ont décidé.

Mais il existe des hypothèses d’arbitrage forcé ou obligatoire : le législateur impose alors le recours à l’arbitrage pour trancher le litige. En France, c’est le cas par exemple de la saisine obligatoire d’une commission arbitrale pour l’indemnité de congédiement d’un journaliste (article L. 761-5 du Code du travail).

Dans d’autres Etats, l’arbitrage forcé est beaucoup plus développé : c’est le cas notamment du Québec et de l’Allemagne.

2) L’arbitrage interne et l’arbitrage international

Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international (article 1492 du nouveau Code de procédure civile) : est ainsi international un arbitrage relatif à une opération de transfert de biens, de services, de monnaie à travers les frontières.

A contrario, l’arbitrage interne concerne les litiges qui ne mettent pas en jeu les intérêts du commerce international.

Cette distinction conditionne l’application d’un certain nombre de principes, notamment celui d’ordre public interne ou international ; l’autre enjeu résidera dans la fiscalité des honoraires d’un arbitre.

3) L’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel

Lorsque le rédacteur de la convention d’arbitrage doit désigner les arbitres, se pose à lui le problème de savoir comment les choisir : nommément ? Par accord au moment de la réalisation du litige ? En recourant à un tiers ? On va confier le soin à une instance d’arbitrage de proposer des noms d’arbitres ; ou bien on aura recours à l’arbitrage ad hoc.

L’arbitrage ad hoc - en dehors de toute instance permanente - pourrait paraître plus efficace : en effet, les parties vont choisir spécialement un arbitre qui présente les qualités maximales pour régler leur litige.

L’inconvénient de l’arbitrage ad hoc est liée à l’idée d’arbitre partisan : il existe alors un risque de partialité d’un arbitre, de clientélisme. Pour autant, l’arbitrage ad hoc demeure plus souple que l’arbitrage institutionnel.

L’arbitrage institutionnel présente principalement deux avantages : d’une part, cela évite la paralysie de la procédure dans l’hypothèse où un des arbitres devient défaillant car le règlement d’arbitrage prévoit toujours le remplacement de l’arbitre défaillant ; d’autre part, on dit souvent qu’il assure aux sentences qualité, efficacité et autorité.

L’inconvénient principal de l’arbitrage institutionnel réside dans ses limitations de compétence, en droit maritime par exemple.

4) L’arbitrage à l’étranger

En Belgique, la loi du 19 mai 1998 autorise l’arbitrage pour des litiges mettant en cause des personnes publiques, tandis qu’en Grande-Bretagne on recourt à l’arbitrage pour les litiges mettant en cause les consommateurs, faisant preuve comme en Italie d’une approche jurisprudentielle très libérale.

En Afrique, le traité OHADA qui a vocation à harmoniser le droit des affaires en Afrique précise que « les parties contractantes sont désireuses de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels ». Au Vietnam en 1995, une convention entre cet Etat et la France a été organisée et validée afin de systématiser le recours à l’arbitrage.

Aux Etats-Unis, la jurisprudence de la Cour suprême est très large pour les conditions d’acceptation du recours à l’arbitrage. Au Québec, l’arbitrage a connu en 1986 une réforme complète : le domaine de la clause compromissoire y est beaucoup plus étendu qu’en France.

On ne peut recourir à l’arbitrage que si l’on rédige une convention d’arbitrage : ce peut être un compromis lorsque le litige est déjà né, ou bien une clause compromissoire lorsqu’elle est rédigée en vue d’un litige futur éventuel.

La clause compromissoire est « la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat » (article 1442 du nouveau Code de procédure civile). Cette définition est très proche de celle qui résulte de la rédaction du dernier alinéa de l’article 631 de l’ancien Code de commerce permettant aux parties de « convenir de soumettre à des arbitres les contestations ci-dessus énumérées, lorsqu’elles viendront à se produire ».

Lorsqu’il s’agit de déterminer le domaine de la clause compromissoire, il ne fait aucun doute que cette dernière s’applique principalement à la matière commerciale[13] ; néanmoins, les récentes innovations jurisprudentielles et parlementaires nous permettent d’élargir ce champ d’application à la matière civile[14].

Ainsi, nous étudierons dans une première partie, l’interdiction de principe qui frappe la clause compromissoire lorsqu’elle tend à s’appliquer en matière civile.

Dans une seconde partie, nous analyserons une situation constatée tant sur le plan interne qu’au niveau international : la libéralisation de la clause compromissoire.

Chapitre I - La nullité de la clause compromissoire

en matière civile

SECTION I

Le fondement de l’article 2061 du Code civil

§ 1. - La décision de principe du 10 juillet 1843 : l’arrêt C^ie L’alliance c/ Prunier

La jurisprudence relative à la clause compromissoire en matière civile trouve son origine dans la décision de principe du 10 juillet 1843, l’arrêt de la Cour de cassation C^ie L’alliance c/ Prunier[15].

En l’espèce, le litige opposait le sieur Prunier à sa compagnie d’assurance concernant le règlement d’une indemnité d’assurance incendie. Le contrat d’assurance comportait une clause qui prévoyait le règlement des litiges par l’arbitrage au siège social de la compagnie d’assurance. Le sieur Prunier saisit le Tribunal civil de son domicile et la compagnie d’assurance lui opposa un déclinatoire de compétence. L’arrêt de la Cour de Lyon déclare nulle la clause compromissoire et se prononce en faveur de la compétence du tribunal lyonnais.

En première instance et devant la Cour de Lyon, il s’est agi de qualifier juridiquement la convention d’arbitrage : clause compromissoire ou compromis ? Considérée comme une clause compromissoire elle rendait licite la convention d’arbitrage, alors qu’assimilée à un compromis elle devenait nulle car contraire aux dispositions de l’article 1006 de l’ancien Code de procédure civile relatives à l’ordre public.

Le 10 juillet 1843 la Cour de cassation rejette le pourvoi et interdit ainsi la validité de la clause compromissoire, en toute matière, puis en matière civile seulement à partir de 1925.

Les motivations de la Cour à cet égard sont particulièrement topiques : « Si l’on validait dans le cas d’assurances contre l’incendie la simple convention ou clause compromissoire, il faudrait reconnaître et consacrer sa validité dans tous les contrats lors desquels on aurait consenti, en cas d’inexécution ou de difficultés dans l’exécution, se soumettre à des arbitres non désignés ; que cette stipulation deviendrait, en quelque sorte, banale et de pur style ; que l’exception au droit commun serait la règle, et que l’on serait privé des garanties que présentent les tribunaux ;

Attendu que l’obligation de nommer des arbitres lors des compromis, a pour but d’éviter les incidents et les procès sur la composition d’un tribunal arbitral, et principalement de mettre les citoyens en garde contre leur propre irréflexion, qui les porterait à souscrire avec trop de légèreté et d’imprévoyance à des arbitrages futurs, sans être certains d’avoir pour juges volontaires des personnes capables et dignes de leur confiance ».

La crainte majeure exprimée dans cet arrêt est celle de la généralisation de la clause compromissoire, renforcée par l’apparition des contrats d’adhésion et affirmant la supériorité de l’assureur par rapport à l’assuré. Plus généralement, le risque exprimé ici est celui de l’arbitrage comme outil du plus fort contre le plus faible, risque qui s’est traduit en jurisprudence par une généralisation de ce principe de prohibition.

§ 2. - Les applications du principe de prohibition

Par l’arrêt de 1843 c’était l’arbitrage tout entier qui était condamné car le compromis suppose une entente au moment où le litige est déjà né et où le sentiment de méfiance de l’une et l’autre des parties conduit à l’exclusion de ce que l’autre peut proposer, y compris le recours à l’arbitrage. La condamnation de la clause compromissoire a donc entraîné celle de l’arbitrage dans tout le droit patrimonial de la famille[16]. Monsieur le Professeur Pierre Catala s’associe à cette idée en précisant que même si la clause compromissoire était accueillie en ce domaine, elle se heurterait manifestement à certaines limites techniques, telle celle du contentieux testamentaire.

La prohibition de la clause compromissoire devait également être justifiée par la situation d’inégalité qui pouvait régner entre les parties ou l’abus de puissance économique. Ainsi, la jurisprudence de 1843, mal comprise car trop généralisée, a été reprise de manière erronée par le législateur. L’erreur d’interprétation a entraîné une erreur de rédaction et le fondement de la prohibition a été perdu de vue.

Lors des débats parlementaires à l’occasion de la réforme de 1972, le Président de la Commission des lois indiquait : « Nous avons cru utile de dire qu’en l’absence de dispositions expresses la clause compromissoire était nulle. Cette nullité résulte d’une jurisprudence qui remonte à 1843 […] Mais si ces arguments de texte sont faibles, quant au fond la jurisprudence avait raison, et l’on constate aujourd’hui, singulièrement en matière commerciale, une incontestable réaction contre la clause compromissoire. Il serait donc utile de réaffirmer, en consacrant une jurisprudence séculaire, que la clause compromissoire est nulle à moins que la loi ne l’ait autorisée par une disposition expresse. »

Cette grave confusion sur le sens des motifs et la portée de l’arrêt a conduit cet amendement à prospérer, le Sénat n’ayant pas été plus regardant.

SECTION II

Les atténuations prétoriennes au principe d’interdiction

§ 1. - L’arrêt de la Cour de cassation Graziani c/ Gairoard du 21 juin 1995

Dans cette affaire[17], les faits peuvent être résumés de la manière suivante : deux médecins avaient formé entre eux une société. Constatant que leur mésentente ne permettait pas de poursuivre l’exécution normale de leurs conventions, ils avaient décidé d’y mettre un terme. A cet effet, ils avaient signé un protocole dans le texte duquel ils avaient désigné un liquidateur en y précisant qu’en raison de ce qu’ils entendaient éviter toute procédure judiciaire, le liquidateur serait chargé de résoudre tous différends entre eux. Dans une lettre que l’une des parties avait adressée à l’autre, le rédacteur avait même écrit qu’il considérait que les parties avaient convenu d’un compromis d’arbitrage avec expertise.

L’une des parties, non satisfaite des comptes dressés par le liquidateur pour le règlement des parties, avait saisi la Cour d’appel de Lyon d’un recours en annulation. Elle estimais que la mission du liquidateur ne pouvait être celle d’un arbitre et que si une telle mission avait été donnée au liquidateur, la clause compromissoire inscrite dans le protocole aurait dû être déclarée nulle pour avoir été conclue entre personnes non-commerçantes en application des articles 2061 du Code civil et 1484 du nouveau Code de procédure civile.

La Cour d’appel de Lyon avait estimé que le liquidateur aurait bien reçu une mission arbitrale et avait rejeté le recours. devant la Cour de cassation, l’auteur du pourvoi avait repris les moyens qu’il avait soutenus devant la Cour d’appel en précisant que le protocole renfermant la clause compromissoire avait été signé à un moment où aucun litige n’était survenu entre les parties. La clause serait donc nulle.

De son côté, le défendeur s’opposait au pourvoi en faisant état de ce que son adversaire avait consenti à la mission donnée par les parties au liquidateur et de ce qu’il ne faisait état d’aucune des causes d’annulation prévues par l’article 1484 du nouveau Code de procédure civile.

La deuxième Chambre de la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon en estimant que cette dernière aurait dû d’abord rechercher si à la date de la signature du compromis il existait déjà un différend entre les parties, ce qui aurait conféré à la clause le caractère non d’une clause compromissoire que l’article 2061 du Code civil déclare nulle, mais celui d’un compromis lequel est parfaitement valable. En omettant d’opérer cette recherche, la Cour d’appel n’a pas suffisamment motivé sa décision et l’arrêt méritait donc d’être annulé.

Dans des arrêts récents la Cour de cassation a décidé que les dispositions de l’article 2061 du Code civil sont d’ordre public et qu’en matière mixte[18], même la partie commerçante est recevable à s’en prévaloir.

La nullité des clauses compromissoires en matière civile ou en matière mixte est une particularité du droit français. L’application de cette règle constitue un problème lorsque la partie à un contrat non commercial est française et que la procédure arbitrale a lieu hors de nos frontières devant des arbitres étrangers. D’une manière générale, lorsqu’ils sont saisis de cette exception par une partie française, les arbitres étrangers la rejettent. Ils donnent pour motif à leur décision, soit que l’article 2061 du Code civil français n’institue pas une protection liée à la capacité contractuelle de la personne qui s’en prévaut, soit qu’en l’espèce l’objet du contrat était lié à des intérêts du commerce international, soit encore par le fait que le contrat dans lequel se trouvait insérée la clause compromissoire était gouverné par une loi de fond qui n’était pas la loi française.

Pour des motifs d’harmonisation, notamment avec les législations des Etats européens, la doctrine, se référant à cette difficulté, a appelé de ses vœux l’intervention du législateur pour que l’article 2061 du Code civil soit purement et simplement abrogé.

§ 2. - L’arrêt de la Cour d’appel de Paris Azzaro c/ Cattan du 12 novembre 1998

Alors que la nullité de principe de la clause compromissoire édictée par l’article 2061 du Code civil est désormais unanimement critiquée[19], cet arrêt semble prendre la mesure du caractère relatif de ladite nullité. En effet, il rappelle le fondement de cette sanction qui réside dans la volonté de protection d’une partie à l’égard de l’autre et refuse d’annuler la sentence rendue sur la base d’une clause compromissoire, car la nullité a été couverte par une renonciation implicite mais certaine. Les demandeurs à la nullité avaient eux-même mis en œuvre la procédure d’arbitrage et y avaient participé sans réserve, renonçant par là-même implicitement mais sûrement à se prévaloir de la nullité.

Cette décision[20] constitue sans doute un revirement dont les auteurs espèrent qu’il sera repris par la Cour de cassation ; en effet, la jurisprudence se méprenait sur le caractère relatif de cette nullité et admettait l’action en nullité quelle que soit la partie qui en faisait la demande.

Cet arrêt applique le régime de la nullité relative : celle-ci ne peut être invoquée que par la personne protégée, et elle est susceptible de confirmation. Pour de nombreux auteurs, c’était une étape vers l’abrogation de l’article 2061 du Code civil.

Chapitre II - La clause compromissoire insérée dans un acte mixte

SECTION I

Vers une nullité relative ?

§ 1. - Les hésitations jurisprudentielles

Le problème d’une clause insérée dans un acte mixte, c’est-à-dire conclue entre un commerçant et un non-commerçant, n’a pas été évoquée par la loi de 1972, qui a simplement déclaré nulle la clause compromissoire « s »il n’en est autrement disposé par la loi ». La jurisprudence désormais constante proclame la nullité de la clause compromissoire insérée dans un acte mixte[21].

Mais la position de la jurisprudence n’a pas toujours été si catégorique. Le 29 octobre 1937, la Cour d’appel de Paris décidait que seul le non-commerçant pouvait invoquer la nullité[22] ; le 11 juin 1947, elle jugeait que la nullité devait être prononcée lorsqu’une partie l’invoquait[23] alors que le 29 juin 1956 la même Cour décidait que la clause était valable au regard de la partie commerçante et que la nullité était relative, établie dans le seul intérêt de la partie commerçante[24].

Mais le 2 décembre 1964 la Cour de cassation a résolument opté pour la nullité absolue en décidant que la clause litigieuse ne pouvait obliger ni l’un ni l’autre des contractants[25] ; la jurisprudence postérieure à cet arrêt a continué à affirmer la possibilité de renonciation par saisine des arbitres, par la participation volontaire des parties à l’arbitrage[26].

Le 4 mai 1976 la Cour d’appel de Paris décidait que les règles édictées par l’article 2061 du Code civil n’étant pas d’ordre public, les parties ont pu y renoncer valablement. On a ainsi pu se demander si la Cour d’appel de paris n’opérait pas un revirement de jurisprudence en adoptant la théorie de la nullité relative.

§ 2. - L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 janvier 1981, le « revirement » ?

Le revirement ressenti en 1976 semble s’opérer par cet arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 janvier 1981 dans lequel elle réintroduit la notion de nullité relative, qu’elle conforte par l’exécution volontaire de la clause « qui emporte renonciation implicite à se prévaloir de son vice ».

La Cour d’appel de Paris affirme ainsi « que la renonciation à la nullité résulte de la demande d’arbitrage formulée par la partie non-commerçante ; que la clause compromissoire est valable pour le litige soumis à l’arbitrage ».

Si la doctrine était loin d’être unanime sur la réelle portée de cet arrêt, nombre d’auteurs en revanche ont bien voulu prendre acte de cette décision. Car pour eux peu importe que ce soit une nullité absolue ou une nullité relative qui frappe la clause compromissoire dans un acte mixte, la seule solution envisageable étant l’abrogation de l’article 2061 du Code civil, sur lequel la nullité de la clause en matière d’acte mixte trouve son fondement. La nullité relative prononcée par la Cour d’appel de Paris dans cette décision paraissait alors pour tous comme une étape décisive vers la validité de principe de la clause compromissoire.

SECTION II

La confirmation du régime de la nullité absolue

§ 1. - L’arrêt de la Cour de cassation Antenne 2 c/ Etoile Neuilly du 5 mai 1982

Dans l’arrêt de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation du 5 mai 1982[27], celle-ci énonce qu’une « clause compromissoire incluse dans un contrat, commercial pour une partie, et civil pour une autre partie, est nulle à l’égard de chacune d’elles ». Cassant l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 13 janvier 1981, elle met ainsi un terme à toutes les tentatives de revirement de jurisprudence qu’on avait cru déceler en réaction par rapport à l’arrêt du 2 décembre 1964[28].

L’arrêt cassé utilisait les termes de nullité absolue et de nullité relative. Mais quelle que soit la nature de la nullité, lorsque le litige est né et que les parties comparaissent devant les arbitres, il n’y a pas exécution volontaire d’une promesse antérieure nulle, mais réalisation d’un compromis en tant que convention autonome.

La question de savoir qui du commerçant ou du non-commerçant peut invoquer la nullité dépend exclusivement de la finalité de la règle violée et les auteurs affirment que le législateur devrait sans doute plus s’attacher à l’objet de l’interdiction de la clause compromissoire qu’à la qualité des personnes.

La raison profonde de l’interdiction de la clause compromissoire par l’arrêt du 10 juillet 1843 résidait dans l’attendu selon lequel « on ne trouve pas chez les arbitres les qualités qu’on est assuré de trouver chez les magistrats, la probité, l’impartialité, la compétence, la délicatesse de sentiments nécessaires, pour rendre des jugements ». Il semble alors que de nos jours où les juridictions étatiques croulent sous le retard dans les décisions, et où la technicité et la variété des litiges les conduisent à s’en remettre à l’expert, personne ne considérerait l’admission de la clause compromissoire comme une régression plutôt qu’un progrès. C’est sans doute ce qui a poussé les juges du fond à faire preuve d’une certaine réticence vis-à-vis de la jurisprudence dégagée par la Cour de cassation.

§ 2. - La résistance apparente des juridictions du fond

La résistance des Cours d’appel ces dernières années est particulièrement éclatante : elle transparaît nettement à la lumière de deux décisions, l’une de la Cour d’appel de Paris du 12 janvier 1988, l’autre de la même Cour du 11 mars 1994.

Le 12 janvier 1988, la Cour d’appel de Paris[29] décide que « S’il est de principe que la clause compromissoire insérée dans un acte mixte n’est pas valable, il reste que cette nullité de la clause, qui peut effectivement être invoquée par toutes les parties à l’acte mixte , n’est que relative et que ces mêmes parties peuvent renoncer à s’en prévaloir ».

Le 11 mars 1994, la Cour d’appel de Paris[30] juge que « La clause compromissoire incluse dans un contrat mixte est nulle à l’égard de chacune des parties par application des articles 2061 du Code civil et 631 du Code de commerce ».

En l’espèce, la nullité avait été demandée par la seule partie commerçante à l’acte, alors qu’au contraire le défendeur non-commerçant soutenait sa validité. On sait que l’article 2061 du Code civil interdit à peine de nullité la clause compromissoire « s’il n’est disposé autrement par la loi », alors que l’article 631 de l’ancien Code de commerce valide la clause stipulée dans les actes de commerce. Or la nullité édictée par l’article 2061 du Code civil est sans doute une nullité de protection d’intérêt privée qui ne peut être que relative. Ceci suit d’ailleurs la logique de la constante jurisprudence selon laquelle la nullité de l’article 2061 du Code civil peut être couverte expressément ou implicitement une fois le litige né. La même qualification devrait s’imposer en matière d’acte mixte et seule la partie protégée, non-commerçante, pourrait se prévaloir de la nullité de la clause. En conséquence, la partie commerçante ne devrait pas pouvoir opposer cette nullité dès lors que la loi ne lui interdit pas de compromettre.

Mais au final, la jurisprudence antérieure n’est pas fondamentalement métamorphosée, car la Cour d’appel de Paris, sans prononcer le terme de nullité absolue, se borne à énoncer que « La clause compromissoire incluse dans un contrat mixte est nulle à l’égard de chacune des parties par application des articles 2061 du Code civil et 631 du Code de commerce ». Ainsi les auteurs n’ont pu voir dans cette décision qu’un encouragement à repenser les textes plutôt que d’aboutir à des solutions tirées du régime de la nullité relative.

Chapitre I - La réhabilitation de la clause compromissoire

en droit interne

SECTION I

Les nouvelles dispositions législatives

§ 1. - Les travaux parlementaires

Sous la présidence de Monsieur Pierre Bézard, président de Chambre honoraire à la Cour de cassation, s’est constitué un groupe de travail, réunissant universitaires, magistrats et avocats. Le choix a été fait d’insérer les travaux issus de cette réforme dans le cadre du projet de loi relatif aux Nouvelles Régulations Economiques (N.R.E.). Ce groupe de travail a élaboré deux amendements législatifs dont le premier visait à abroger l’article 2061 du Code civil.

A l’occasion de l’examen par le Sénat du projet de loi sur les Nouvelles Régulations Economiques, seul l’amendement visant à l’abrogation de l’article 2061 du Code civil a été maintenu et adopté. C’est ainsi que les sénateurs ont inséré le 17 octobre 2000 un nouvel article 69 B[33] dans le projet de loi relatif aux Nouvelles Régulations Economiques proposant l’abrogation de l’article 2061 du Code civil ; de manière corrélative, ils proposaient également de réputer la clause compromissoire non écrite pour tous les litiges qui sont de la compétence des Conseils de prud’hommes ; dans les contrats conclu entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs ; dans les contrats portant sur instruments financiers conclu par des opérateurs non avertis ; dans les baux de location à usage d’habitation et les baux ruraux ; et dans les règlements de copropriété.

De retour à l’Assemblée nationale, la réforme a vu un nouveau jour : revenant sur ses positions, le gouvernement a présenté deux nouveaux amendements modifiant notamment l’article 69 B du projet de loi sur les Nouvelles Régulations Economiques.

L’abrogation de l’article 2061 du Code civil n’était alors plus retenue, mais seulement une modification de sa rédaction : « La clause compromissoire est valable entre professionnels à moins qu’elle n’ait été imposée à une partie par un abus de puissance économique de l’autre ».

L’exposé des motifs de cet amendement traduit le changement d’orientation radical opéré en la matière : « Le texte proposé pour cet article par le Sénat est, dans son principe, bien venu dans la mesure où la prohibition générale de la clause compromissoire en matière civile apparaît désormais inadapté aux besoins de la pratique. Il convient toutefois de veiller à ce que l’admission généralisée du recours à la clause compromissoire ne réduise pas les garanties apportées aux particuliers et aux professionnels en situation de déséquilibre, en permettant l’inclusion dans les contrats de clauses d’arbitrage qui, loin d’être librement négociées, seraient dictées par une partie à l’autre.

Or, la rédaction qui a été adoptée n’offre pas toutes garanties à cet égard. La liste des exclusions proposée par la rédaction actuelle apparaît, après examen approfondi, incomplète au regard de ce souci de protection.

Le présent amendement a donc pour but, sans remettre en cause l’extension de la validité de la clause compromissoire, de la cantonner aux relations entre professionnels placés dans des situations économiques comparables »[34].

Cet amendement du gouvernement a été adopté par l’Assemblée nationale le 24 janvier 2001, si bien que la nouvelle formulation de l’article 2061 du Code civil était bien loin d’atteindre les objectifs poursuivis, notamment par les travaux conduits depuis 1994 par le Comité français de l’arbitrage. Selon le ministre de la Justice, Madame Marylise Lebranchu, cet amendement « tend à dresser un meilleur garde-fou dans le recours à la clause compromissoire ».

Au lieu d’énoncer les domaines dans lesquels il ne peut être fait recours à l’arbitrage, cet amendement limite ce dernier aux litiges opposant les professionnels. En outre, il l’invalide s’il a été imposé à une partie par abus de puissance économique.

La rédaction retenue par l’Assemblée nationale était trop réductrice. En effet, l’article L. 411-4 du Code de l’organisation judiciaire admet la validité de la clause compromissoire non seulement pour les contestations entre commerçants, mais aussi pour les contestations entre associés, pour raison d’une société de commerce et pour les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. La nouvelle rédaction de l’article 2061 du Code civil remettait en cause la possibilité de recourir à l’arbitrage dans ces deux hypothèses lorsque les personnes en cause ne sont pas des professionnels. Or, telle n’était manifestement pas l’intention exprimée lors des débats sur ce sujet dans les deux assemblées : il s’agissait d’adapter le champ de l’arbitrabilité aux besoins réels de l’économie, et non de le restreindre.

Modifié de la sorte, le projet de loi sur les Nouvelles Régulations Economiques est retourné devant le Sénat, les parlementaires et le gouvernement désormais alertés par les spécialistes de l’arbitrage sur les conséquences néfastes que pourrait avoir cette réforme en l’état. Le gouvernement a alors déposé un sous-amendement tendant à préciser l’expression « entre professionnels » et à la suppression de la référence à « l’abus de puissance économique ». C’est ainsi que le Sénat a adopté à l’unanimité le texte du nouvel article 2061 du Code civil : « Sous réserve des dispositions législatives contraires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d’une activité professionnelle ». Ajoutant, les sénateurs ont complété le nouvel article L. 411-4 du Code de l’organisation judiciaire par un dernier alinéa[35] qui dispose : « Les Tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;

2° Des contestations relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées ».

En séance publique le 2 mai 2001 ces dispositions ont été définitivement adoptées par l’Assemblée nationale[36]. Promulguée le 15 mai 2001, la loi n) 2001-420 relative aux Nouvelles Régulations Economiques[37] concernant les dispositions relatives au champ de validité de la clause compromissoire, constitue une étape constructive supplémentaire pour le droit français de l’arbitrage.

§ 2. - La réécriture de l’article 2061 du Code civil

L’utilité de viser expressément l’abus de puissance économique, qui constitue déjà un principe général de protection en droit français, était discutable car, énoncée à l’article 2061 du Code civil, cette disposition était susceptible d’être érigée en condition préalable subordonnant la validité de la clause compromissoire. Outre le fait que cette condition serait une source inépuisable de contentieux devant le juge étatique, il convenait de relever le caractère inapproprié de cette disposition si le résultat voulu était de cantonner judiciairement la clause compromissoire aux contrats équilibrés.

En effet, et en ce qui concerne tout d’abord la procédure, il appartient à l’arbitre lui-même qui est compétent en premier pour statuer sur la validité ou les limites de son investiture (article 1466 du nouveau Code de procédure civile et principe de compétence-compétence), de trancher la question de l’abus de puissance économique si une partie l’en saisit. A cet égard, la notion d’abus de puissance économique, spécialement visée pour la clause compromissoire, risquait fort d’être utilisée de manière systématique devant l’arbitre, qu’elle soit véritablement fondée ou qu’elle permette l’exercice de manœuvres dilatoires.

De plus, la limitation de la validité de la clause compromissoire par le critère de l’abus de puissance économique procédait d’une vision erronée de l’arbitrage. En effet, la clause compromissoire n’est qu’une disposition contractuelle, de sorte que s’il y a abus de puissance économique c’est le contrat tout entier qui se trouve déséquilibré, et non la seule clause compromissoire qui n’avantage aucune partie par rapport à l’autre.

De surcroît, la clause compromissoire permet de recourir à une procédure adaptée et souple où l’équité tient une place importante, de sorte que l’équilibre entre les parties y est mieux assuré que dans des procédures étatiques. La clause compromissoire permet à cet égard d’apporter la correction la plus appropriée à l’abus de puissance économique.

La notion de professionnels quant à elle ne recouvre pas nombre de litiges dont la soumission à l’arbitrage par voie de clause compromissoire n’est plus aujourd’hui discutée. En effet, les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce et les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes pouvaient aux termes de l’article 631 de l’ancien Code de commerce faire l’objet d’une clause compromissoire bien que les parties en cause ne soient ni commerçants ni professionnels.

Le droit positif français énonce dorénavant la validité de principe de la clause compromissoire ce qui aura un impact décisif auprès des opérateurs économiques étrangers, et même français, que la prohibition de la clause compromissoire rebutaient pour situer leurs arbitrages en France ou pour faire le choix de la loi française.

De plus, l’arbitrage civil professionnel, dont le recours était jusqu’à présent subordonné à l’obtention d’un compromis, pourra se développer grâce à l’utilisation plus pratique de la clause compromissoire.

SECTION II

La pratique des instances arbitrales

§ 1. - Les incidences de la réhabilitation de la clause compromissoire

Interrogés sur le fait de savoir si la réécriture de l’article 2061 du Code civil est une étape vers son abrogation pure et simple, les arbitres répondent catégoriquement que cette réforme est avancée dans le sens de ce que souhaitent les instances arbitrales, c’est-à-dire l’abrogation de l’interdiction de la clause compromissoire dans les contrats dans lesquels les parties ont la libre-disposition de leurs droits.

Mais ce n’est pas encore une abrogation complète, c’est une abrogation, dans les conditions précisées par le texte, qui est rédigée de telle manière qu’elle va soulever un certain nombre de contestations. Les praticiens attendent donc une nouvelle jurisprudence sur l’application de ce texte ; parce que la domination économique est laissée à l’appréciation souveraine des juges et des arbitres qui devraient donc dire si la clause est conforme ou non à la loi, est réputée ou non écrite.

Pour les professionnels de l’arbitrage, cette formulation est regrettable car elle ouvre un contentieux qui n’était peut-être pas nécessaire. L’ « activité professionnelle » va encore susciter des discussions car qu’est-ce qu’une activité professionnelle ? Commerciale ? Mixte ? Activité professionnelle par une personne qui a nécessairement le nom ou la qualité de commerçant ?

On peut se demander en quoi la formulation nouvelle de l’article 2061 du Code civil est-elle préférable, si elle l’est, à celle proposée précédemment ? (« … valable entre professionnels à moins qu’elle n’ait été imposée à une partie par un abus de puissance économique de l’autre »). Nous allons sans doute rentrer dans une jurisprudence, où avant c’était l’appréciation de la domination économique, et où maintenant c’est la qualification d’activité professionnelle, puisque ce qui est qualifié c’est l’activité et non pas la personne qui l’exerce.

Donc, l’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés, la qualité de la personne n’est plus en cause ; est en cause l’activité. Quant à définir ce qu’est une activité professionnelle en termes juridiques, c’est aux praticiens et aux tribunaux de l’apprécier. C’est une ouverture mais une ouverture complexe.

Concernant les Tribunaux de commerce, on peut alors s’interroger sur l’utilité de la restriction apportée par cette nouvelle rédaction puisque l’article L.411-4 du Code de l’organisation judiciaire prévoît que « les parties peuvent au moment où elles contractent convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées » ? Cela ne changera pas grand-chose puisque de toute façon, en matière commerciale, les parties peuvent toujours convenir de soumettre leur litige à l’arbitrage ; donc c’est un texte qui ne devrait pas poser de difficultés.

Pourtant, Maître Louis Degos a écrit[38] : « La clause compromissoire peut donc aussi être valable dans des contrats qui ne sont pas conclus à raison d'une activité professionnelle. » Les arbitres se montrent prudents et laissent à leur confrère la responsabilité de son appréciation, qui n’est qu’une appréciation puisque ça ne ressort malheureusement pas du texte. C’est une opinion, intéressante, dont on souhaite vivement que cette opinion devienne jurisprudence qui s’impose dans ce cadre mais dont on craint que ce ne soit une vision un peu optimiste. Il appartiendra à la jurisprudence de définir l’extension de ce nouveau texte.

Les incidences prévisibles de cette libéralisation de la clause compromissoire se traduiront pour les arbitres par un nouveau contentieux. Toute partie qui aura intérêt à contester la légalité de la clause au regard des nouveaux textes ne manquera pas de le faire sur la base de ces difficultés qui vont naître : quel est le droit applicable à cette clause ? Est-ce que c’est le droit nouveau ? Est-ce qu’une loi nouvelle peut faire changer la validité d’une convention qui était nulle à l’époque de sa souscription ? Le deviendrait-elle par l’effet d’une nouvelle loi valable ? L’application de la loi civile dans le temps pose de redoutables problèmes. Si tel est le vœu du législateur exprimé de manière claire, les praticiens du droit s’aligneront mais ça ne ressort pas clairement du texte.

Il n’est pas évident que cela se traduise pour autant par une augmentation du nombre de contentieux devant les chambres d’arbitrage. Cette seule modification de la clause, dans la mesure où elle est ambiguë, est une ouverture difficile, délicate ; le développement de l’arbitrage ne tient pas à des textes législatifs, il tient essentiellement à la volonté des parties de s’engager dans l’arbitrage.

D’ailleurs jusqu’à présent même une clause réputée non écrite en vertu de l’ancien texte incluse dans un contrat civil pouvait recevoir un effet et pouvait être parfaitement valable si la partie à laquelle elle était opposée ne contestait pas sa validité, et avant tout débat au fond, lors de l’instance arbitrale.

La Cour de cassation a considéré qu’en pareil cas la renonciation à contester la clause en terme de validité équivalait à un compromis d’arbitrage et à une acceptation de cette clause. Par conséquent, voilà l’effet d’une clause pourtant réputée nulle, sur laquelle personne ne discutait la nullité, et qui devient valable par l’effet de la volonté des parties. Une clause non-valable peut devenir valable ; et une clause qui pourrait devenir valable par l’effet de la nouvelle loi ne changerait pas grand-chose au nombre d’affaires portées devant les juridictions arbitrales.

Ce n’est manifestement pas par la voie législative que l’arbitrage pourra se développer. Bien entendu si on ouvre de nouveaux espaces de liberté c’est tant mieux, et peut-être que sur le long terme ça produira ses effets, mais à moyen terme ce n’est pas un motif exclusif : le motif, ce sera la prise en considération de l’arbitrage par les professionnels et par les parties elles-mêmes, et la volonté d’y recourir.

Si l’article 2061 du Code civil était abrogé, alors cela ouvrirait de nouveaux horizons, parce qu’il n’y aura plus de réticences pour le professionnel à l’inclure dans tout type de contrat, y compris par les rédacteurs professionnels que sont les Avocats, les Notaires, les Huissiers de Justice… toute personne qui par profession est rédacteur d’actes, et qui aujourd’hui évidemment ne peut pas conseiller à ses clients, en matière purement civile, d’inclure une telle clause, faute de quoi son devoir de conseil pourrait être affecté par un grave défaut.

Et donc il y a une réticence et si cette réticence n’existe plus par l’abrogation, il va de soi que ce sera beaucoup plus facile, et qu’il y aura véritablement une grande ouverture. Mais cette demi-ouverture délicate à apprécier ne paraît pas suffisante en l’état actuel des choses. Ca ne va pas assez loin et c’est trop complexe. C’est une étape, il reste encore aux parlementaires à faire un effort.

Le Gouvernement a l’air d’être d’accord sur ce point mais pourquoi ne prend il pas une décision radicale en supprimant l’interdiction de principe de l’article 2061 du Code civil ? Pourquoi ne va-t-on pas jusqu’au bout ?

§ 2. - La position de la France vis-à-vis des autres Etats

Le retard de la France par rapport à ses homologues européens ne semble pas comblé avec cette réforme : le retard de la France est certain, le constat est malheureusement patent. Car c’est une voie remarquable de résolution des litiges qui est mise à disposition des justiciables et qui n’est pas suffisamment utilisée. La législation en est pour partie responsable, mais pour partie seulement car nous avons la licéité de la clause en matière commerciale. Et pourtant elle n’est pas pratiquée comme elle devrait l’être en matière commerciale.

Donc le fondement législatif n’est pas l’unique source du retard. Il est tout simplement la conséquence d’une culture juridique, parce qu’en France nous avons une culture juridique étatique centralisée de la Justice. La législation française n’est donc pas la seule en cause puisqu’elle permet de toute façon l’arbitrage : il est parfaitement autorisé, organisé, réglementé, il y a donc une liberté, qui est certes un peu encadrée en termes de contrat civil, mais autant la clause d’arbitrage elle-même est limitée en matière civile depuis assez longtemps, autant le compromis, lui, est valable en toutes matières.

Et rien n’empêche les justiciables de compromettre : on n’a pas constaté que cette liberté de compromission a développé pour autant l’arbitrage au niveau des personnes privées. C’est essentiellement une affaire de sociologie et de culture juridique. Pour beaucoup d’esprits, on ne peut pas concevoir que l’œuvre de justice ne soit pas rendue par l’Etat. Alors que dans les pays anglo-saxons, la Justice n’est pas uniquement l’apanage de l’Etat. Tant qu’on n’aura pas balayé cette impressionnisme juridique, il y aura encore de belles années avant de convaincre tout le monde, et surtout les professionnels.

Si les professionnels sont convaincus, les choses iront très vite ; les particuliers ne connaissent pas cette matière, en plus ils ne peuvent pas la pratiquer eux-mêmes. Mais ils y sont très favorables : dès que l’on en parle à un particulier, il y est favorable car cela va dans le sens de la négociation, d’une justice plus efficace, plus rapide et qui est plus de l’ordre de la conciliation organisée que de l’ordre du combat judiciaire. Donc cela rentre mieux dans l’état d’esprit de l’opinion publique actuellement parce que le combat judiciaire est quand même une chose assez désagréable, pour la majorité des gens. On préfère une entente organisée.

Il y a une grande ignorance de la matière dans le public. Comme c’est un processus judiciaire privé difficile à faire connaître, il y a une grande ignorance. Le travail des chambres d’arbitrage est de diffuser cette information pour essayer de convaincre les gens que c’est intéressant. Il faudra encore quelques années mais les juristes français commencent à prendre en considération l’arbitrage notamment par l’arrivée de juristes étrangers qui viennent en France et qui s’étonnent de voir si peu de développement de l’arbitrage. Ce n’est finalement pas un problème purement juridique mais plutôt sociologique.

Quelle autre forme sociale organisée que les professionnels du droit pourrait promouvoir l’arbitrage ; étant entendu que l’Etat et les syndicats pratiquent quotidiennement l’arbitrage pour leurs propres affaires ? C’est une voie de résolution des litiges qui est parfaitement adaptée à l’opinion majoritaire actuelle des Français, mais que ceux-ci ne connaissent pas, et que les professionnels n’ont pas encore suffisamment intégrée dans leur cursus pratique. Car en théorie il n’y a plus grand-chose à dire sur la légitimité de l’arbitrage : il a quand même fallu passer une période difficile.

Les arbitres eux-mêmes peuvent se heurter à de l’incrédulité sur la légitimité même de l’organisation institutionnelle de l’arbitrage. La méconnaissance fait qu’on arrive plus facilement à condamner ce qui est nouveau car on ne connaît pas. Il a fallu toute une période d’apprentissage, d’information, pour maintenant comprendre que c’est parfaitement légitime. Mais la légitimité juridique ne suffit pas dans notre Société, puisque nous sommes une Société de communication, il faut encore communiquer. La transaction en matière civile peut être soumise au Président du Tribunal de grande instance qui peut accorder la formule exécutoire. On ne voit pas pourquoi la liberté qu’on confère à la conciliation ne serait pas la même en matière d’arbitrage. Fondamentalement, c’est un processus de résolution des litiges.

En matière de droit international, la question de la validité de la clause compromissoire ne se pose pas vraiment mais d’autres questions se posent, notamment à l’égard de la naissance ou du développement d’une jurisprudence de l’arbitrage international dans la sphère internationale, avec la prédominance des droits anglo-saxons.

Autant l’arbitrage interne en droit français est restreint en France, autant l’arbitrage international est très étendu dans le domaine du commerce international, parce qu’il n’y a pas d’autre solution.

Il n’y a que des conceptions internationales du droit international et des juridictions nationales, donc les grands opérateurs économiques ayant une méfiance naturelle à l’égard des droits étatiques dits « trop nationaux » n’ont d’autre ressource que l’arbitrage international.

Chapitre II - La clause compromissoire en droit international

Si la classique suspicion à l’égard de l’arbitrage interne est déjà bien atténuée, elle n’est plus d’actualité vis-à-vis de l’arbitrage international et ce depuis longtemps. Ceci pour une simple raison : législateurs et juges français sont aujourd’hui convaincus que l’arbitrage est la méthode normale de règlement des litiges du commerce international. D’une simple facilité dans les contentieux internes, l’arbitrage devient une nécessité dans les relations internationales.

Les raisons de ce constat sont connues : le plaideur étranger peut suspecter l’impartialité du tribunal de l’Etat normalement compétent pour trancher le litige, surtout si son adversaire est un ressortissant politiquement ou économiquement puissant[39].

De plus, la justice étatique ne peut être parfaitement adaptée aux besoins propres du commerce international, ni parfaitement en mesure de les apprécier, ainsi que les pratiques contractuelles originales qu’ils suscitent. En outre, certains tribunaux, notamment dans les pays peu développés, n’ont pas une qualification suffisante pour juger les litiges complexes.

Dès lors, le contentieux né des échanges économiques internationaux se trouve largement et volontairement abandonné à l’arbitrage, tandis que le rôle de l’autorité étatique est de donner à cet arbitrage le maximum d’efficacité en lui laissant le maximum de liberté.

SECTION I

La validité de la clause compromissoire en droit international

On a conféré à l’arbitrage le statut le plus favorable possible, notamment par le biais de la validité de la clause compromissoire. Nous envisagerons la notion d’arbitrage international avant d’examiner la validité de la clause compromissoire.

§ 1. - La notion d’arbitrage international

Il n’est ici question que de l’arbitrage international de droit privé. La définition de l’internationalité de l’arbitrage est d’importance majeure sur le plan pratique, puisque suivant le cas il y aura lieu d’appliquer les règles de l’arbitrage interne ou les règles de l’arbitrage international[40].

Entre les quatre premiers titres du livre sur l’arbitrage interne (droit interne) et les deux derniers (droit international), le texte charnière est l’article 1492 du nouveau Code de procédure civile qui par sa formulation traduit le parti pris par le droit français : « Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ».

La loi fait ainsi référence à la jurisprudence « Matter », du nom du procureur général qui introduisit à la fois la notion et la formule selon laquelle, pour justifier la validité de la validité de la clause monétaire or, le contrat doit produire comme un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières[41].

Dès 1930, la Cour de cassation devait dans deux arrêts prémonitoires se référer, pour valider la clause compromissoire, à la mise en jeu par le contrat des intérêts du commerce international[42].

Ces deux arrêts ont reconnu la validité des clauses d’arbitrage entre deux parties de nationalité française du fait de la mise en jeu des intérêts du commerce international. La Cour de cassation a approuvé le caractère international d’un contrat ayant pour objet l’exportation de céréales de France en Italie[43].

La même position a été tenue pour un mandat de distribution de matériel conclu en France entre deux Français dont l’un résidait en France et l’autre au Canada[44].

Seul dans un arrêt remarqué et vivement critiqué, la Cour de cassation avait refusé à la veille de la réforme de 1981 de prendre en considération le fait que le contrat, bien que conclu en France par une société française, devait être exécuté à l’étranger et de lui reconnaître le caractère international[45].

Plus tard, la Cour de cassation a encore considéré comme international un litige concernant deux sociétés françaises qui avaient des relations avec un groupe étranger entraînant des transferts de capitaux transfrontaliers[46].

C’est ainsi que cette conception économique et libérale de l’internationalité de l’arbitrage a été consacrée en France par l’article 1492 du nouveau Code de procédure civile.

Portée par ce mouvement prétorien influent, la réforme de 1981 a tranché le problème dans le sens du critère purement économique.

§ 2. - La validité de la clause compromissoire

L'arbitrage est vite apparu comme un instrument nécessaire, ou du moins fort utile au commerce international.

Diverses conventions internationales ont été conclues, dont l'objet premier a été de faire reconnaître par les Etats la validité de la clause compromissoire quand elle était relative à un litige du commerce international.

Le Protocole de Genève de 1923, dispose à son Art. I : « Chacun des Etats contractants reconnaît la validité du compromis ainsi que de la clause compromissoire par laquelle les parties à un contrat s'obligent... à soumettre en tout ou partie les différends qui peuvent surgir dudit contrat à un arbitrage, même si ledit arbitrage doit avoir lieu dans un pays autre que celui à la juridiction duquel est soumise chacune des parties au contrat. »

La Convention de New York de1958 (Art. 2) réaffirme le même principe.

Ces conventions permettent toutefois la réserve selon laquelle les Etats s'autorisent à n'appliquer la Convention qu'aux différends issus de rapports de droit considérés comme commerciaux par leur loi nationale.

La Convention de New York introduit une précision quant à la forme de la convention : l'on doit reconnaître la convention arbitrale lorsqu'elle a été faite par écrit ; toutefois dans les rapports entre pays dont les lois n'imposent pas la forme écrite à la convention d'arbitrage, la Convention impose de reconnaître la validité de ces conventions conclues dans les formes prévues par ces lois.

Mais a contrario, on ne peut exiger davantage que la rédaction d'un écrit signé par les parties. Ces diverses Conventions obligent les Etats à reconnaître la validité des conventions arbitrales.

Cependant chaque Etat conserve le pouvoir de régler comme il l'entend les conventions arbitrales en posant des conditions qui concernent la capacité et le pouvoir de compromettre, la nature des contestations pouvant être soumises à l'arbitrage et les exigences de leur ordre public.

C'est en effet seulement lorsqu'une convention valable selon un certain droit national a été conclue, qu'il peut exister, aux termes des conventions, une obligation internationale de « reconnaître » cette convention.

Pour plus de portée, il eût été préférable que les conventions réglementassent quant au fond la matière de l'arbitrage en se transformant en lois uniformes.

Le dualisme consacré par les textes des articles 2059 et 2061 du Code civil entre la clause compromissoire et le compromis, comme constituant deux formes de convention d’arbitrage, ne vaut que pour le droit interne ; il ne provoque aucune répercussion en matière d’arbitrage international.

En cette matière, on ne distingue pas la clause compromissoire du compromis et les principes généraux de la liberté prédominent.

De plus, on doit à la Cour de cassation la mise en parenthèse de la règle posée par l’ancien article 2061 du Code civil en matière internationale. En effet, à l’exception d’une disposition isolée de la Chambre sociale de la Cour de cassation concernant un litige individuel du travail[47], elle admet la validité de la clause compromissoire dans les actes mixtes mais également en matière purement civile dès lors que l’on se trouve dans une situation internationale.

Cette solution a deux sources : la première vient du fait que la France a levé le 17 novembre 1989 la réserve de commercialité qu’elle avait effectué en ratifiant la Convention de New-York.

En conséquence, l’obsolescence de la distinction entre le droit civil et le droit commercial en matière commerciale est confirmée[48]. L’article II de la Convention de New-York admet la validité de la clause compromissoire en matière internationale, peu important le lieu où l’arbitrage sera situé, et depuis la levée de la réserve de commercialité peu important qu’au regard du droit français l’on soit en matière commerciale ou civile ; la seconde est jurisprudentielle et est liée à l’autonomie de la clause compromissoire. La notion d’arbitrage international a permis de dégager, à travers des formulations de plus en plus claires, un principe de validité de la convention d’arbitrage en matière d’arbitrage international[49].

La validité de la convention d’arbitrage a été consacrée par le décret du 12 mai 1981, plutôt discret sur le principe de la validité de la convention d’arbitrage en matière d’arbitrage international. Il est à cet égard très silencieux car il ne s’agissait pas alors de remettre en cause par voie réglementaire les articles 2059, 2060 et 2061 du Code civil.

Il est cependant suffisamment explicite par la réaffirmation formulée dans le rapport du garde des Sceaux au Premier ministre : « Les dispositions nouvelles sur l’arbitrage international ne concernent que la procédure et ne remettent nullement en cause les principes maintenant bien établis par la jurisprudence de la Cour de cassation, en ce qui concerne le régime juridique de l’arbitrage international.

Il en est ainsi notamment de la portée de la convention d’arbitrage international au sujet de laquelle il a été jugé qu’il ne pouvait y être mis obstacle au motif que la convention principale serait nulle, que la convention d’arbitrage serait nulle, que la convention d’arbitrage porterait sur un litige non encore né, qu’une telle convention aurait été conclue par un Etat ou par une personne morale de droit public ou que les règles par application desquelles le litige devrait être tranché présenteraient un caractère d’ordre public ».

Certains arrêts avaient affirmé la validité de la clause compromissoire en matière d’arbitrage international malgré les dispositions du droit interne français prohibant cette clause.

Une étape a été franchie en 1963 avec l’arrêt Gosset, qui a affirmé la validité de la clause compromissoire, même dans le cas où la convention principale serait nulle. Ainsi la Cour de cassation énonce qu’en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique, excluant qu’elle puisse être affectée par une éventuelle invalidité de cet acte. L’arrêt Gosset, en affirmant l’absence de solidarité de la convention d’arbitrage au contrat principal, comporte une double signification : la clause compromissoire est reconnue valide indépendamment de la nullité du contrat principal ; et la clause compromissoire peut être soumise à une loi différente de celle qui régit le contrat principal.

Puis, pour justifier l’insertion d’une clause compromissoire dans un contrat qui aurait été qualifié en droit interne de contrat mixte, la Cour de cassation dans l’arrêt Hecht a énoncé qu’en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire présente une complète autonomie et que l’arrêt attaqué en a justement déduit que la clause litigieuse devait en l’espèce recevoir application. Là où l’arrêt Gosset ordonnait implicitement la conformité de la clause compromissoire à une loi éventuellement différente de celle du contrat principal, l’arrêt Hecht a consacré non seulement l’indépendance de la clause compromissoire par rapport à la convention principale mais aussi par rapport à toute loi étatique ; cette position a été confirmée par l’arrêt Meniccuci dans lequel la Cour de cassation affirme que compte tenu de l’autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable indépendamment de la référence à toute loi étatique. La clause compromissoire n’est donc pas valable en raison de l’autonomie de la volonté mais en application d’une véritable règle matérielle de droit privé.

Plus généralement, la Cour de cassation décidait il y a peu qu’une clause d’arbitrage international était transmise au cessionnaire avec la créance, telle que cette créance existait dans les rapports entre le cédant et le débiteur cédé[50].

La même chambre retient le 6 février 2001[51] qu’une telle clause est opposable au sous-acquéreur qui entend rechercher la responsabilité contractuelle du fabricant[52]. Ceci n’est pas sans logique dès l’instant que la clause de non-garantie contenue dans les conditions générales du même fabricant est obligatoire pour le même sous-acquéreur ; la clause compromissoire serait donc un accessoire circulant de plein droit avec la créance ou avec l’action contractuelle qu’elle aménage.

SECTION II

La clause compromissoire en droit comparé

§ 1. - Le règlement amiable des conflits en Europe

En Grande-Bretagne, les années 90 ont connu des changements importants dans l’attitude des pouvoirs publics envers les méthodes de règlement alternatif des conflit ou ADR (Alternative Dispute Resolution). Ce mouvement est né aux Etats-Unis dans les années 60, avant de gagner les pays de la Common Law puis l’Europe occidentale au cours de la décennie. L’extension rapide du mouvement est liée au fonctionnement du système judiciaire dans les pays de la Common Law. Il trouve sa source principale dans une autre approche, « Access to Justice », principalement inspiré par le souci de rendre la Justice accessible aux plus pauvres et aux minorités.

Dans un système judiciaire caractérisé par la procédure accusatoire, le mouvement ADR a gagné de l’importance : considéré initialement avec scepticisme par les avocats, l’ADR est devenu un des éléments majeurs du système de résolution des conflits en Grande-Bretagne. A l’heure actuelle, les avocats s’y intéressent.

L’approche ADR est soutenue aujourd’hui par la majorité des professionnels du droit. La façon dont les juges ont accueilli cette forme de résolution des litiges a beaucoup contribué à l’évolution du Lord Chancellor’s Department dans ce domaine. Dès 1993,la juridiction commerciale élaborait une circulaire destinée à promouvoir l’ADR en invitant les avocats à proposer ce mode de résolution des litiges à leurs clients. Le greffe du tribunal proposait une liste d’organismes et de praticiens susceptibles d’intervenir comme médiateurs.

En 1995, la High Court élaborait une circulaire identique, mais plus contraignante : parmi les pièces du dossier de procédure, une déclaration indiquant que l’ADR avait été envisagée avec la partie adverse devait être jointe.

Depuis 1993, de nombreuses juridictions commerciales proposent ce mode de résolution des litiges, ainsi qu’une liste de médiateurs susceptibles d’intervenir. Ces médiateurs sont d’horizons professionnels divers : architectes, experts comptables ou professionnels du bâtiment. Ce système privilégie le côté pluridisciplinaire des praticiens de la médiation, afin d’offrir des compétences diverses en fonction des litiges à traiter.

Un autre type de médiation existe, celui de la « community mediation », et concerne les troubles de voisinage et les nuisances de l’environnement. Ces centres, au nombre d’une cinquantaine en Grande-Bretagne, fonctionnent de façon autonome avec des crédits privé et des volontaires. Les municipalités financent souvent ces associations.

En Espagne, la médiation est connue de longue date. Le code civil espagnol définit la transaction comme « un contrat en vertu duquel les parties, en donnant, promettant ou bien retenant chacune quelque chose, évitent le déclenchement d’une plainte ou permettent de résoudre un litige ». Les sentences rendues dans le cadre d’une conciliation ont l’autorité de la chose jugée. Dans les différends civils et commerciaux, l’arbitrage demeure une alternative à la procédure judiciaire. L’arbitrage obéit aux règles que les parties se sont fixées et à la loi.

Si les parties peuvent transiger sur l’action civile occasionnée par le fait délictuel, cette solution ne peut en aucun cas éteindre l’action publique légalement prévue. Même pour les affaires purement pénales, le législateur ne prévoit pas la médiation au nombre des voies de règlement ordinaires.

En matière pénale, la législation espagnole reste fidèle au modèle légaliste selon lequel la poursuite est obligatoire sans qu’il existe une autre issue ; la conciliation est une alternative exceptionnelle à la poursuite.

La conciliation ne couvre néanmoins que les petits délits comme les calomnies et les injures, et le coupable sera exempté de responsabilité en cas de pardon de la personne offensée par le délit. En revanche les délits d’agression, de harcèlement ou d’abus sexuels n’éteignent pas l’action publique

L’arbitrage et la médiation sont largement répandus aux Pays-Bas. L’arbitrage est couramment utilisé en matière commerciale. Il repose sur un accord entre les deux parties concernées et doit se faire par écrit; en revanche, la loi ne contient aucune règle sur la manière dont la procédure doit être conduite.

Pour sa part, la médiation est appelée de manière assez trompeuse « recommandations obligatoires ». Contrairement à l’arbitrage, elle n’a pas valeur de titre exécutoire. La médiation est souvent choisie en fonction de son faible coût et de la rapidité de sa mise en oeuvre.

Les médiateurs sont reconnus officiellement par l’Institut néerlandais de médiation et leur nombre va croissant; les citoyens apprécient ces commissions mixtes composées de magistrats professionnels et de représentants de la société civile.

De nombreuses propositions visent aujourd’hui à accélérer les procédures, « une procédure rapide » est actuellement à l’étude. Au cours de celle-ci les avocats doivent donner leurs arguments par écrit, c’est ensuite aux deux parties d’échanger leurs conclusions, avant que le jugement ne soit rendu.

Certaines propositions visent à développer le règlement amiable des conflits, notamment en matière civile. C’est le cas pour les divorces. La commission Ruyter (composée de magistrats, avocats, notaires et responsables des services de protection de la jeunesse) a proposé de transférer le contentieux de certains divorces des tribunaux aux auxiliaires de Justice (avocats ou notaires). La réforme ne concernerait que les cas où le mariage est indéniablement dissout et ceux qui ne soulèvent pas de problèmes relatifs aux enfants et aux biens. Une telle procédure recouvre environ 20% des divorces aux Pays-Bas.

§ 2. - La clause compromissoire en Amérique

Concernant l’extension de la clause compromissoire aux Etats-Unis, une des décisions les plus remarquées ces dernières années en matière d’arbitrage fût celle rendue par la Cour d’appel du quatrième circuit[53] : cette dernière a jugé qu’un acheteur, bien qu’il ne soit pas signataire d’une convention d’arbitrage entre un fabriquant et son distributeur, ne pouvait en équité refuser de se conformer à cette convention car il avait retiré un bénéfice direct du contrat la contenant.

Cette décision doit être replacée dans le cadre d’une série de décisions rendues récemment aux Etats-Unis, qui ont affirmé le principe qu’un tiers peut invoquer, ou se voir opposer, une clause compromissoire figurant dans un contrat signé par d’autres parties.

On pourrait alors être tenté de la rapprocher de la jurisprudence française qui étend la clause compromissoire à des tiers non-signataires, que ce soit sur la base de la clause par référence, du groupe de sociétés ou du groupe de contrats et de l’arrêt Jaguar[54] dans lequel la Cour d’appel a relevé que dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et activités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige.

Néanmoins, la procédure américaine donne aux parties deux possibilités de discuter la compétence du tribunal arbitral, au moment de la demande d’exequatur, mais aussi, le droit américain ne connaissant pas le principe de compétence-compétence, lorsque la demande dirige à tort son action vers le juge étatique. De plus, alors que toute extension de la clause compromissoire en droit français repose sur une recherche de la volonté des parties, il n’en est absolument pas question dans cet arrêt.

Au Brésil pendant longtemps, la clause compromissoire habituelle a été considérée comme un simple pactum de contrahendo et, de ce fait, ignorée par les tribunaux étatiques lorsque l’une des parties optait pour la voie judiciaire plutôt que pour celle de l’arbitrage ad hoc ou institutionnel. Pour pouvoir faire l’objet d’une exécution en nature et donc exclure la compétence du juge étatique, le « compromis » devait en effet, en vertu du Code de procédure civile brésilien, indiquer clairement tous les détails du conflit d’intérêts existant, ce qui est impossible dans la phase contractuelle.

Désormais, le terme employé dans la loi est le futur, ce qui signifie que l’existence même d’une clause compromissoire exclut la compétence étatique, comme dans la majorité des autres pays, quel que puisse être le litige à venir.

En cas de différend, la partie demanderesse invitera l’autre, directement ou par l’intermédiaire de l’institution contractuellement désignée, à signer un compromis en bonne et due forme, faute de quoi la demanderesse sera autorisée, à seule fin d’obtenir la matérialisation d’un compromis valable, à requérir en justice une injonction de faire, le jugement du tribunal se substituant de droit à la volonté de la partie silencieuse ou absente. Dans ce cas, la loi dispose qu’il reviendra à l’autorité judiciaire de nommer un arbitre ou d’imposer aux parties l’obligation de le faire.

L’autonomie de la clause compromissoire est expressément reconnue, ainsi que la compétence de l’arbitre pour décider de l’existence et de la validité des dispositions contractuelles correspondantes.

La législation colombienne utilise, tout en conservant la distinction entre clause compromissoire et compromis, l’expression convention d’arbitrage pour se référer aux deux types de conventions d’arbitrage.

A l’exception de certaines formalités expressément requises à l’égard du compromis plus contraignantes que celles requises dans le régime général applicable à la clause compromissoire, l’arbitrage est réglé de manière uniforme quel que soit le type de convention dont il tire son origine.

La non reconnaissance de la validité de la clause compromissoire a été l’un des principaux obstacles à l’arbitrage en Amérique Latine. En effet, même aujourd’hui, il existe encore des législations où la clause d’arbitrage doit être suivie d’un compromis ou validée devant le juge ordinaire.

La Colombie ayant très tôt reconnu la validité de la clause compromissoire en matière commerciale et civile[55], et plus récemment en droit administratif[56], le décret 2279 ne fait qu’éclairer un principe déjà connu de la législation colombienne.

En effet, il consacre les effets négatif et positif de la convention d’arbitrage, en ce sens que ladite convention comporte, d’une part, une manifestation positive de soumettre le litige à l’arbitrage et, d’autre part, une dérogation à la compétence des juridictions ordinaires. Cette approche est confirmée par le Code de procédure civile colombien qui permet d’invoquer à titre d’exception de procédure l’existence d’une convention d’arbitrage.

En ce qui concerne l’autonomie de la clause compromissoire, bien qu’il n’y ait pas de disposition légale sur la question, la doctrine et la jurisprudence en matière de contrats lui sont favorables. De plus, la nullité du contrat principal n’est pas considérée comme faisant partie des griefs qui peuvent être invoqués contre la sentence arbitrale.

Le principe général qui sert à définir l’objet de la convention d’arbitrage ainsi que les parties à celle-ci consiste en l’assimilation de l’arbitrage à la transaction. Or, on ne peut soumettre à l’arbitrage que des litiges portant sur des droits dont on a la libre disposition. Cette assimilation rend l’Etat colombien et les organismes agissant pour son compte capables de participer à une convention d’arbitrage.

Concernant l’étendue de la convention d’arbitrage, la législation colombienne consacre une présomption qui permet d’étendre la clause compromissoire à tous les différends découlant de la « relation contractuelle », expression beaucoup plus large que celle de « contrat ». Ainsi, face au silence des parties, la convention d’arbitrage s’applique à des litiges portant sur des pourparlers ou même sur des questions de responsabilité survenant après l’exécution du contrat, à condition de garder une relation quelconque avec le contrat.

Le Code de procédure civile vénézuélien fait référence à deux types de conventions d’arbitrage : la clause compromissoire (clausula compromisoria) et le compromis (compromiso arbitral). Ces deux conventions sont couvertes par les mêmes articles du Code de procédure civile vénézuélien, ce qui fait qu’il est parfois difficile de déterminer quelles sont les dispositions de ces articles qui visent chacune d’elles.

La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à recourir à l’arbitrage pour le règlement de tout différend survenant du fait de ce contrat. Elle est désignée dans le Code de procédure civile vénézuélien par le terme clausula compromisoria et constitue fondamentalement un accord visant à soumettre des litiges futurs à l’arbitrage[57].

Une fois le litige né, les parties au contrat donnent forme à leur volonté par un compromis (désigné dans le Code de procédure civile vénézuélien par le terme compromiso arbitral), plus couramment appelé acte de mission, qui fixe le cadre de la procédure d’arbitrage.

Depuis la réforme de 1986 du Code de procédure civile vénézuélien, la clause compromissoire est considérée comme ayant force obligatoire. Avant cette date, même si les parties étaient préalablement convenues de se soumettre à l’arbitrage, cet engagement n’était pas exécutoire tant que les parties n’avaient pas devant un juge ratifié leur volonté sous la forme d’un compromis.

En vertu de la loi vénézuélienne, la clause compromissoire doit être consignée dans un document. Elle n’a pas à revêtir de forme particulière et le Code de procédure civile vénézuélien n’exige pas qu’elle soit rédigée dans des termes donnés. La clause compromissoire doit cependant être stipulée par écrit dans un acte, ce qui implique qu’elle doit être signée par les parties ; elle ne lie par conséquent que des parties ayant exprimé leur consentement.

Malgré la clarté des dispositions du Code de procédure civile vénézuélien sur le droit des parties de compromettre, un arrêt de la Cour Suprême du Venezuela[58] dénote une interprétation restrictive dans les domaines du pouvoir des parties à un contrat de se soumettre à l’arbitrage international, du rôle des tribunaux vénézuéliens dans la détermination de la validité de la clause compromissoire et dans la priorité des tribunaux vénézuéliens sur les tribunaux arbitraux en cas de conflit de juridiction.

Dans cette affaire, la Cour Suprême du Venezuela a considéré qu’une clause prévoyant un arbitrage à Paris ne pouvait exclure la compétence des tribunaux vénézuéliens. La Cour Suprême du Venezuela a notamment invoqué les arguments suivants.

Quelles que soient les dispositions des accords internationaux en matière d’arbitrage, ces accords sont sans effet sur le droit des tribunaux de juger toute exception d’incompétence soulevée préliminairement dans une action en justice et sur la procédure à suivre en l’espèce.

Si les traités qui lient les pays intéressés ne précisent pas les règles applicables en cas de conflit de juridictions entre un juge vénézuélien et des arbitres étrangers, en vertu du Code de procédure civile vénézuélien, les lois de la République s’appliquent. La France n’est pas partie à la Convention interaméricaine de Panama. Bien que la Cour Suprême du Venezuela ne le déclare pas expressément, on peut déduire de son arrêt qu’une clause d’arbitrage international ne sera reconnue au Venezuela que si le lieu de l’arbitrage se situe dans un pays signataire de la Convention interaméricaine de Panama.

La Cour Suprême du Venezuela cite l’article 15 du Code civil français, en vertu duquel un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger. Selon la Cour Suprême du Venezuela, cette règle confirme le principe selon lequel la nationalité est un élément de rattachement suffisant pour qu’un tribunal refuse de se dessaisir en faveur d’un juge ou d’un tribunal arbitral étranger.

La Cour Suprême du Venezuela fait ici une confusion entre la compétence des tribunaux français et la convention d’arbitrage. Le fait que l’arbitrage devait se tenir en France ne signifie pas que les tribunaux français soient compétents en l’espèce. En outre, elle ne fait pas référence à l’article 1458 du Code de procédure civile français, en vertu duquel les tribunaux français doivent se déclarer incompétents lorsqu’ils sont saisis de litiges soumis à l’arbitrage.

La clause compromissoire citée par la Cour Suprême du Venezuela établissait que tous les différends seraient réglés par arbitrage, mais ne stipulait pas expressément « à l’exclusion de toute autre juridiction compétente ».

Le Code de procédure civile vénézuélien ne précise pas la loi applicable à la détermination de la validité de la clause compromissoire. Le Venezuela a ratifié la Convention interaméricaine de Panama de 1994 sur la loi applicable, qui vise les contrats internationaux, définis dans la convention comme des contrats entre des parties ayant leur résidence ou leur établissement commercial dans des pays différents, ou des contrats devant être exécutés dans plus d’un pays. Cette convention, dont le champ d’application ne comprend pas les conventions d’arbitrage et d’élection de for, fixe des règles pour la détermination de la loi applicable au contrat. En vertu de ces dispositions, si la loi régissant le contrat n’a pas été précisée, cette dernière sera déterminée conformément aux règles de la Convention, sauf en ce qui concerne les conventions d’arbitrage. Les termes utilisés dans la Convention interaméricaine sur la loi applicable sont suffisamment généraux pour que l’on puisse en déduire qu’elle ne s’applique ni à la validité de la clause compromissoire et du compromis ni aux questions de procédure s’y rapportant. A cet égard, la Convention interaméricaine adopte la même solution que la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui exclut notamment de son champ d’application les conventions d’arbitrage et d’élection de for.

Selon la loi vénézuélienne, les parties sont libres de stipuler par convention que la validité de la clause compromissoire ainsi que d’autres questions relatives à l’arbitrage sont soumises à une loi différente de la loi du contrat.

Si l’arbitrage doit se tenir au Venezuela et que les parties n’ont pas déterminé la loi applicable à la clause compromissoire, la validité de cette clause est régie par la loi applicable au contrat, car elle fait partie intégrante du contrat. En cas d’arbitrage au Venezuela, les règles de procédure applicables, sauf stipulation contraire des parties, sont celles du Code de procédure civile vénézuélien.

En pratique, la validité de la clause compromissoire ne devrait pas poser de problème au Venezuela car les règles du Code de procédure civile vénézuélien sont très proches de celles de la Convention interaméricaine de Panama et de la Convention de New York du 10 juin 1958.

Bibliographie

PREMIERE PARTIE : Ouvrages généraux

I - Traités et manuels

A - Traités

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B - Manuels

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Cornu et Foyer, Procédure civile, coll. Thémis Droit, PUF, 3^e éd. 1996

Couchez, Procédure civile, Armand Colin, 11^e éd. 2000

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Vincent et Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 25^e éd. 1999

II - Répertoires et encyclopédies

Encyclopédie Dalloz, Répertoire de procédure civile (dir. Guinchard)

Juris-classeur de procédure civile (dir. Lissarague)

Mégacode comenté de procédure civile, Dalloz, 2^e éd. 2001 (dir. Guinchard)

DEUXIEME PARTIE : Ouvrages spécialisés

I - Monographies

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II - Articles, cours et études

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Paris 1^e ch., 4 décembre 1975, Rev. arb., 1977, p. 147, note Fouchard

Paris 1^e ch., 4 mai 1976, Rev. arb., 1976, p. 261, note Fouchard

Civ. 2^e, 10 octobre 1978, Rev. arb., 1979, p. 352

Civ. 1^e, 7 octobre 1980, Rev. arb., 1982, p. 36, note Level

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Paris 1^e ch. C, 14 décembre 1990, Rev. arb., 1991, p. 365

Paris 1^e ch., 13 février 1991, D., 1991, IR, 77

Paris 1^e ch. C, 11 mars 1994, Rev. arb., 1996, n° 1, p. 139, note Pellerin

et R.T.D. com., 47, octobre-décembre 1994, note Loquin

Paris 1^e ch., 7 décembre 1994, Rev. arb., 1996, p. 245, note Jarrosson

Civ. 2^e, 21 juin 1995, Rev. arb., 1998, n° 1, p. 157, note Jarrosson

Civ. 1^e, 15 octobre 1996, JCP, 1996, IV, 2375

Paris 1^e ch. C, 12 novembre 1998, Rev. arb., 1999, n° 2, p. 374, note Jarrosson

Civ. 1^e, 5 janvier 1999, Rev. arb., 2000, p. 85, note Cohen

Civ. 2^e, 25 mars 1999, Rev. arb., 1999, n° 4, p. 807, note Level

Com., 5 octobre 1999, Gaz. Pal., 6-8 février 2000, p. 2, note Guevel

Paris 1^e ch. D, 13 octobre 1999, Rev. arb., 2000, n° 3, p. 457, note Laude

Civ. 1^e, 1^er décembre 1999, Rev. arb., 2000, n° 1, p. 96, note Fouchard

Civ. 2^e, 30 mars 2000, Rev. arb., 2000, n° 3, p. 457, note Laude

Civ. 1^e, 6 février 2001, D., 2001, n° 14, p. 1135, note Delebecque et Mazeaud

QUATRIEME PARTIE : Documentation électronique

Groupe de discussion sur l’arbitrage

arbitrage-adr@egroups.fr 21 juillet 2001, 20h

Assemblée Nationale

http://www.assemblee-nationale.fr 24 mai 2001, 18h

Comité Français de l’Arbitrage

http://www.arbitrage-fr.org 2 avril 2001, 19h

Cour de cassation

http://www.courdecassation.fr 5 mars 2001, 9h

Dictionnaire du droit privé

http://perso.club-internet.fr/sbraudo/dictionnaire/cadre.html 10 juillet 2001, 18h

La conciliation , la médiation et l'arbitrage

http://perso.club-internet.fr/sbraudo/mediation_arbitrage/base/index.html 10 juillet 2001, 19h

L’arbitrage

http://perso.club-internet.fr/sbraudo/arbitrage/index.html 10 juillet 2001, 20h

Sénat

http://www.senat.fr 25 mai 2001, 20h

Vocabulaire de l’arbitrage

http://perso.club-internet.fr/sbraudo/vocabulaire/lexique.html 10 avril 2001, 21h

CINQUIEME PARTIE : Divers

Annuaire statistique de la justice, 1991-1995, La Documentation française, 1997

Les chiffres-clés de la justice, octobre 1997, Ministère de la Justice, sous-direction de la statistique, des études et de la documentation

Table des matières

Introduction............................................................................................................. 6

Première partie L’INTERDICITION DE PRINCIPE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE EN MATIERE CIVILE................................................................................... 18

Chapitre I La nullité de la clause compromissoire en matière civile............ 20

Section I Le fondement de l’article 2061 du Code civil

§ 1. - La décision de principe du 10 juillet 1843 :

l’arrêt C^ie L’alliance c/ Prunier

§ 2. - Les applications du principe de prohibition

Section II Les atténuations prétoriennes au principe d’interdiction

§ 1. - L’arrêt de la Cour de cassation Graziani c/ Gairoard du 21 juin 1995

§ 2. - L’arrêt de la Cour d’appel de Paris Azzaro c/ Cattan

du 12 novembre 1998

Chapitre II La clause compromissoire insérée dans un acte mixte............... 26

Section I Vers une nullité relative ?

§ 1. - Les hésitations jurisprudentielles

§ 2. - L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 janvier 1981,

le « revirement » ?

Section II La confirmation du régime de la nullité absolue

§ 1. - L’arrêt de la Cour de cassation Antenne 2 c/ Etoile Neuilly

du 5 mai 1982

§ 2. - La résistance apparente des juridictions du fond

Seconde partie LA LIBERALISATION DE LA

CLAUSE COMPROMISSOIRE.......................................... 31

Chapitre I La réhabilitation de la clause compromissoire en droit interne 33

Section I Les nouvelles dispositions législatives

§ 1. - Les travaux parlementaires

§ 2. - La réécriture de l’article 2061 du Code civil

Section II La pratique des instances arbitrales

§ 1. - Les incidences de la réhabilitation de la clause compromissoire

§ 2. - La position de la France vis-à-vis des autres Etats

Chapitre II La clause compromissoire en droit international......................... 44

Section I La validité de la clause compromissoire en droit international

§ 1. - La notion d’arbitrage international

§ 2. - La validité de la clause compromissoire

Section II La clause compromissoire en droit comparé

§ 1. - Le règlement amiable des conflits en Europe

§ 2. - La clause compromissoire en Amérique

Conclusion............................................................................................................. 61

Bibliographie......................................................................................................... 64

Table des matières................................................................................................ 68

[1] Oppetit, « Arbitrage, médiation, conciliation », Rev. arb., 1984, n° 3, p. 306

[2] Chetrit, « La transaction », mémoire de DESS Contentieux et procédures d’exécution, Aix-en-Provence, 2000

[3] Lemennicier, « L’économie de la Justice : du monopole d’Etat à la concurrence privée », Justices, n° 1,

p. 135

[4] Oppetit, « Les modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique », Justices, n° 1, p. 53

[5] Racine, « L’arbitrage est-il un mode alternatif de résolution des conflits », P.A., 28 mai 2001, n° 105, p. 16

[6] Rivier, « Justice arbitrale », Justices, n° 1, p. 274

[7] Circulaire du 6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, Journal officiel du 15 février 1995

[8] Linant de Belleforts et Hollande, « L’arbitrage », Que sais-je, n° 2952, PUF, 1995, p. 12

[9] Delalande, « Les honoraires dans l’arbitrage institutionnel », Rev. arb., 1990, p. 307

[10] Hilaire, « L’arbitrage dans la période moderne », Rev. arb., 2000, n° 2, p. 187

[11] Level, « De la réforme de l’arbitrage interne à la prochaine réforme de l’arbitrage international », JCP éd. CI, 1981, Chr., 9540

[12] Cass. Civ., 10 juillet 1843, S., 1843, I, 343

[13] Leclercq, « L’arbitrage, garant de la loyauté commerciale », Gaz. Pal., 31 janvier-1^er février 2001, p. 3

[14] Marty, « La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine », R.T.D. com., 1981, p. 681

[15] Cass. Civ., 10 juillet 1843, S., 1843, I, p. 343

[16] Catala, « Arbitrage et patrimoine familal », Rev. arb., 1994, n° 2, p. 279

[17] Civ. 2^e, 21 juin 1995, Rev. arb., 1998, n° 1, p. 157, note Jarrosson

[19] Jarrosson, « La clause compromissoire », Rev. arb., 1992, p. 259

[20] Paris 1^e ch. C, 12 novembre 1998, Rev. arb., 1999, n° 2, p. 374, note Jarrosson

[21] Fouchard, « La clause compromissoire insérée dans un acte mixte », Rev. arb., 1971, p. 3

[22] Paris, 29 octobre 1937, JCP, 1937, II, p. 449

[23] Paris, 11 juin 1947, S., 1947, II, p. 57, note Solus

[24] Paris, 29 juin 1956, Rev. arb., 1956, p. 98

[26] Civ. 2^e, 10 octobre 1978, Rev. arb., 1979, p. 352

[27] Civ. 2^e, 5 mai 1982, Rev. arb., 1983, p. 75, note Rubellin-Devichi

[29] Paris 1^e ch., 12 janvier 1988, Rev. arb., 1988, p. 691, note Zollinger

[30] Paris 1^e ch. C, 11 mars 1994, Rev. arb., 1996, n° 1, p. 139, note Pellerin et R.T.D. com., 47,

octobre-décembre 1994, note Loquin

[31] Les annonces de la Seine, 25 mai 1998, n° 38

[32] Les annonces de la Seine, juin 2000, n° 39

[33] Projet de loi relatif aux Nouvelles Régulations Economiques modifié par le Sénat en première lecture et adopté le 17 octobre 2000 : article 69 B (nouveau), Texte Adopté, n° 6, 2000-2001

[34] Degos et Moreau, « La clause compromissoire réhabilitée : chronique d’une réforme annoncée », Gaz. Pal., 13-14 juin 2001, p. 6

[36] Loi relative aux Nouvelles Régulations Economiques, texte définitif du 2 mai 2001, Texte Adopté, n° 664

[38] Groupe de discussion sur l’arbitrage : arbitrage-adr@egroups.fr 3 mai 2001, 16h

[40] Dray, « L’arbitrabilité des litiges », mémoire de DESS Contentieux et procédures d’exécution, Aix-en-Provence, 1996

[41] Cass. Civ., 17 mai 1927, D.P. 1928, 1, p. 25, conclusions Matter

[42] Cass. Civ., 19 janvier 1930, D.H. 1930, p. 228 et Cass. Civ., 27 janvier 1931, Rev. crit. 1931, p. 78

[43] Civ. 1^e, 18 mai 1971, J.D.I. 1972, p. 62, note Oppetit

[44] Paris 1^e ch., 4 décembre 1975, Rev. arb., 1977, p. 147, note Fouchard

[45] Civ. 1^e, 7 octobre 1980, Rev. arb., 1982, p. 36, note Level

[47] Soc., 12 février 1985, Rev. arb., 1985, p. 47

[48] Marty, « La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine », R.T.D. com., 1981, p. 681

[49] Francescakis, « Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de l’accord compromissoire après l’arrêt Hecht de la Cour de cassation », Rev. arb., 1974, p. 67

[50] Civ. 1^e, 5 janvier 1999, Rev. arb., 2000, p. 85, note Cohen

[51] Civ. 1^e, 6 février 2001, D., 2001, n° 14, p. 1135, note Delebecque et Mazeaud

[52] Comp. Civ. 1^e, 6 novembre 1990, Rev. arb., 1991, p. 19

[53] International Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F. 3d 411, 4th Cir. 2000, Gaz. Pal., 29 avril - 3 mai 2001, p. 55

[54] Paris, 1^e ch., 7 décembre 1994, Rev. arb., 1996, p. 245, note Jarrosson

[57] Craig, Park et Paulsson, « La clause compromissoire dans la doctrine internationale », International Chamber of Commerce Arbitration, 2^e éd., Paris, 1990, point 4.02, p. 50

[58] CSV, 26 juin 1988, Computacion Bull de Venezuela C.A. c. Société Bull S.A.

[59] Aboukrat, « L’arbitrage : quelle place pour le droit français ? », Gaz. Pal., 7-8 mars 2001, p. 3

Première partie L’INTERDICITION DE PRINCIPE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE EN MATIERE CIVILE

Chapitre I La nullité de la clause compromissoire en matière civile

Chapitre II La clause compromissoire insérée dans un acte mixte

Chapitre I La réhabilitation de la clause compromissoire

Chapitre II La clause compromissoire en droit international

Introduction

Première partie

L’interdiction de principe de la clause

Chapitre I - La nullité de la clause compromissoire

en matière civile

Les atténuations prétoriennes au principe d’interdiction

Chapitre II - La clause compromissoire insérée dans un acte mixte

Vers une nullité relative ?

La confirmation du régime de la nullité absolue

Seconde partie

La libéralisation de la

Première partie L’INTERDICITION DE PRINCIPE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE EN MATIERE CIVILE................................................................................... 18

Chapitre I La nullité de la clause compromissoire en matière civile............ 20

Chapitre II La clause compromissoire insérée dans un acte mixte............... 26

Chapitre I La réhabilitation de la clause compromissoire en droit interne 33

Chapitre II La clause compromissoire en droit international......................... 44